La mediación en el derecho privado en general y el Derecho marítimo en particular. Régimen legal de la mediación civil y mercantil en nuestro Derecho interno
Comparativamente con el franco desarrollo que la mediación civil y mercantil (y la mediación Derecho marítimo) han tenido en los EE.UU. desde que fue impulsada como sistema alternativo de resolución de disputas (Alternative Dispute Resolution o, en su acrónimo, ADR) hace casi medio siglo junto a la vía del arbitraje, y ambas como claras alternativas a la vía jurisdiccional, en el contexto legal internacional estos métodos emprendieron su camino hace tan sólo una década (vid. los diversos modos de resolución de disputas, las técnicas y las herramientas empleadas en el proceso de medición Derecho marítimo). Los primeros pasos se dieron, concretamente, con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial (Resolución 57/18 aprobada por la Asamblea General el 19 de noviembre de 2002). Más recientemente, en el ámbito del Derecho comunitario, se introdujo primero una Recomendación de la Comisión 2001/310/CE de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo (DOCE L, n.º 109, de 19.4.2001) y, más tarde, se ha enmarcado la materia en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DOUE L, n.º 136, de 24.5.2008).
En nuestro Derecho de producción interna es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE, n.º 162, de 7 de julio de 2012, citada en adelante como LM y de plena aplicación a los asuntos del Derecho marítimo) la que se ha puesto manos a la obra (en breve serán publicados los reglamentos de desarrollo de esta ley, articulándose materias tales como la formación, el registro o el aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores o los requisitos que se han de cumplimentar para llevar a cabo procedimientos de mediación por medios electrónicos: ODR, Online Dispute Resolution). La publicación en el BOE de la LM constituye, en efecto, la trasposición definitiva a nuestro Ordenamiento Jurídico de la Directiva 52/2008 (y sustituye al RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles).
Nuestros jueces y magistrados -incluídos los mercantilistas conocedores del Derecho marítimo- no son ajenos sino conscientes de la importancia y relevancia jurídica que estos textos legales van a tener en breve en nuestra forma de aplicar el Derecho, de algún modo jurisdiccional. Y así lo justifica en unas breves líneas la magistrada Alastruey Gracia (miembro del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación), al exponer sus conclusiones al respecto. De hecho, un sector de nuestra judicatura del que la magistrada Alastruey es punta de lanza, es plenamente consciente de que los conflictos, en su gran mayoría, surgen por problemas de comunicación o de percepción del lenguaje; p. e.: cuando un mismo contrato de los del Derecho marítimo es interpretado de forma distinta por los contratantes; cuando un gesto es entendido como un agravio que debe vindicarse; cuando tras años de litigios los interlocutores ya no son quienes sufren la situación conflictiva sino otros; o cuando se pierden de vista los intereses actuales y de futuro para enquistarse en los agravios del pasado. Entiende por ello este sector de la doctrina que: “pretender que el conflicto se supere tras la evaluación de la situación en que surgió en base a normas jurídicas escritas para una generalidad de situaciones y en base a ellas adjudicar razones y derechos, constituyendo a los sujetos en vencedores y vencidos, no debe ser la forma única de abordar las controversias”.
Ocurre que los conflictos no son jurídicos, sino personales: los matices de las relaciones personales y negociales no siempre caben en las leyes. Es por esta razón que los tribunales se ven imposibilitados de dar a las partes la tutela efectiva más adecuada a las controversias planteadas: se dictan decisiones legales que no siempre solucionan los problemas que subyacen al litigio tal y como había sido planteado en términos jurídicos al iniciarse. Se precisa, en definitiva, andar el camino en demanda de la “juridiversidad”.
En el sistema de justicia civil y mercantil español (y del Derecho marítimo), la mediación no es un proceso de enfrentamiento de posturas, como lo son el proceso jurisdiccional y el arbitraje (en estos últimos casos se deja el conflicto a la decisión de un tercero). Tampoco es un proceso de negociación directa entre abogados que actúan como interlocutores de los interesados. La mediación -de asuntos civiles y mercanyiles y del Derecho marítimo- es un proceso de diálogo dirigido por un profesional para que los propios interesados sean capaces de hacer aflorar sus intereses y hallar la solución al conflicto que les atañe. En mediación, particularmente en medición Derecho marítimo- se trata de evidenciar que quien sufre el problema también tiene a su alcance la solución a la que puede llegar mediante el diálogo respetuoso y ordenado.
Voluntariedad y buena fe son instrumentos básicos de este diálogo que el mediador neutral transmite a las partes para facilitar que estos encuentren equitativamente los puntos comunes a partir de los que construir la solución (Exposición de Motivos de la LM). Desde esta perspectiva el recurso a los jueces y tribunales ha de ser la ultima ratio, el último remedio, para solucionar las controversias.
La LM así lo contempla al regular dos vías de inicio del proceso de mediación: la convencional o pactada (en una cláusula de mediación inserta en los contratos o convenios) y la derivada desde el Tribunal.
Respecto a la convencional, la LM posibilita la cláusula de mediación al tiempo de la conclusión del contrato, permitiendo la interposición de la declinatoria por sumisión a mediación internacional o nacional (art. 10.2 LM y correlativas modificaciones de los arts. 39, 63 y 65 LEC), a la vez que permite el pacto para acudir a mediación surgido el conflicto, aunque todavía no se haya acudido a los Tribunales. Es más: con ese mismo fundamento de respeto a la libertad contractual (art. 1255 C.c.) y buena fe en la conducta (arts. 1256 y 1258 C.c.), se establece también la condena en costas del demandado que se allane a la demanda judicial después de que la mediación se hubiera iniciado y finalizado sin acuerdo (art. 395.1 LEC).
La Exposición de Motivos de la LM, dispone que la misma “(…) pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, de tal forma que no tenga repercusión en costes procesales posteriores ni se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes (…)”. Por ello, se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción de acciones (art. 4 LM) antes o cuando tenga lugar el inicio del procedimiento -frente a la regla general de su interrupción-, con el propósito de eliminar posibles desincentivos para la mediación. Como consecuencia del poder dispositivo sobre la controversia, las partes puedan convenir acudir a mediación, no obstante tener ya instaurado el proceso judicial (art. 16.3 LM), procediendo en tal caso la suspensión de este.
Se encarga, igualmente, la LM de proteger la confidencialidad. Puesto que las partes se han de transmitir información entre ellas para poder elaborar la solución, es imprescindible que esa comunicación libre no pueda constituirse en un factor negativo más tarde (en caso de que finalmente la mediación termine sin acuerdo). Para asegurar dicha confidencialidad, se “impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo” (art. 9.2 LM); y, en el mismo sentido, la LEC (arts. 335 y 347) impide la aportación de informes periciales y la intervención en el juicio de quien hubiera intervenido como perito en la mediación del asunto. Esto es esencial en disputas vinculadas al Derecho marítimo.
Procurando dotar de las máximas garantías de cumplimiento a lo acordado por los interesados -y procurando convencer a los justiciables de la bondades de la mediación-, se regula potestativa o dispositivamente la homologación judicial del acuerdo (art. 25.4 LM) cuando la mediación se desarrolle una vez iniciado un proceso judicial. Aunque la validez de lo acordado entre las partes no depende de dicha homologación, su ejecutividad sí está supeditada a ella. Las partes pueden, en todo caso –como es sabido-, desistir del proceso judicial (art. 19 LEC) o alegar la carencia sobrevenida de objeto (art. 22 LEC), lo que ocurrirá cuando lo acordado en mediación haya tenido cumplimiento inmediato. Si, por el contrario, es preciso que se garantice la ejecución del acuerdo en el futuro (darle fuerza de título ejecutivo a éste), las partes podrán de común acuerdo optar por otorgar escritura pública o bien por solicitar la citada homologación en el juzgado. Esto es esencial en el Derecho marítimo transfronterizo.
La Disp. Final 3.ª LM incorpora una serie de modificaciones de determinados artículos de la LEC que permiten conectar la mediación con los Tribunales de Justicia [se ha de informar al órgano judicial sobre el inicio de la mediación desde el traslado de la demanda: en el juicio verbal (art. 440 LEC); en el mismo acto del juicio (art. 443 LEC); o en la audiencia previa, si no se hubiera hecho antes (arts. 414 y 415 LEC)].
No se ha incorporado en la ley la obligatoriedad de acudir a mediación como condición para el ejercicio de la acción judicial en ningún tipo de asunto. Junto a la aparente incompatibilidad entre obligatoriedad legal de acudir a la sesión informativa y a la voluntariedad de la mediación -que en todo caso no se refiere al proceso de mediación en sí mismo, sino solo a haberlo intentado-, se estimó que una remisión indiscriminada de los conflictos a mediación puede acabar con la bondad del sistema antes de que se haya desarrollado suficientemente. Como señala la profesora americana Jacqueline Font, la descongestión de los tribunales no es un fin en sí mismo sino una consecuencia de la eficiencia de sistemas alternativos como el de la mediación.
Como es de imaginar, la mediación no sirve para todos los conflictos, ni debe intentarse en cualquier momento. La controversia entre las partes debe haber llegado a cierto grado de madurez para poderse abordar desde una metodología basada en el diálogo dirigido; debe haber llegado al clímax o estancamiento, momento en que las partes deben decidir si derrotan al otro (ganar-perder) o intentan colaborar con él para superar la situación (ganar-ganar).
El procedimiento de mediación está muy especialmente indicado en todos aquellos casos en que existe una vinculación pasada, presente o de futuro entre las personas o empresas que sufren el conflicto (p. e., la pertenencia a un mismo sector de negocio como el regulado por el Derecho marítimo) y también en todos aquellos supuestos en que, desde una perspectiva de análisis económico del Derecho, el acudir a tribunales del orden jurisdiccional o a los arbitrales suponga un coste negativo (económico, temporal, de pérdida de oportunidades, de escalada de conflictividad, derivado de la incertidumbre e, incluso, físico y emocional). Por regla general, está especialmente indicada para conflictos derivados de incumplimientos contractuales, en especial para los de explotación del buque en el Derecho marítimo.
En conclusión, la magistrada Alastruey Gracia subraya como una de las tareas imprescindibles de los jueces, los secretarios judiciales y del personal de las oficinas judiciales, la de informar y promover el uso de esta metodología. Para ello, todos entendemos que se les ha de proveer de resoluciones tipo en los sistemas informáticos judiciales y de sistemas eficaces de comunicación con los centros de mediación. Termina afirmando la magistrada que “(…) es igualmente necesario que los abogados adviertan que la mediación no les invade su terreno como asesores, sino al contrario: les permite desarrollar su actividad desde otras perspectivas menos beligerantes y más pacificadoras y que tienen un importante papel en el momento final de documentación del acuerdo”. Resultará conveniente -si realmente se quiere tender a la desjudicialización de la sociedad- que se promueva la creación de centros de mediación y de listados de mediadores acreditados a los que poder derivar los conflictos judicializados.
Y, finalmente, resultará esencial que contemos con buenos mediadores (también, especializados en Derecho marítimo) y con formación multidisciplinar -además de la jurídica- que desde la creatividad abran abanicos de posibilidades colaborativas, se mantengan neutrales respecto del conflicto e imparciales respecto de las partes; con personas formadas específicamente en estas habilidades facilitadoras de la comunicación, antes que las evaluativas, porque mediar es dar la oportunidad a quien tiene el conflicto de que perciba que también es dueño de la solución.
La necesidad de la mediación en un sector basado en relaciones profesionales estables y de confianza como el del comercio y la industria marítima internacional. Mediación Derecho marítimo
A nadie le resultará extraño que afirmemos que desde siempre se ha venido utilizado el diálogo y la mediación Derecho marítimo por terceros en la resolución de conflictos marítimos. Han sido muchas y de gran calado las disputas entre operadores marítimos –armadores, fletadores, cargadores, aseguradoras, etc.- que se han resuelto gracias a la mediación de un tercero imparcial (el amigable componedor o el experto evaluador, encarnado en muchas ocasiones por el inspector de la sociedad de clasificación quien -por citar un claro ejemplo, como el de la construcción naval-, además de velar por el buen fin de la obra, suele tomar el rol de mediador en caso de discrepancias entre el comisionista y el comitente de ésta). Por tanto, está resultando muy fácil la implementación de la medición en el Derecho marítimo.
Durante la codificación, los conflictos de Derecho marítimo surgidos entre los empresarios marítimos que no encontraban una solución conciliada fueron dirimidos en los tribunales de justicia (unos especializados y otros no tanto), poniéndose de manifiesto los problemas e inconvenientes que ello planteaba: lentitud a la hora de resolver la disputa (en muchos Ordenamientos jurídicos además de en el nuestro); alto coste económico e incluso físico y emocional para las partes; situación adversarial y pérdida de relaciones comerciales; ausencia de control y un alto grado de incertidumbre sobre la resolución del juez al aplicar el Derecho marítimo; publicidad de la sentencia con el perjuicio en la imagen de los litigantes; problemas a la hora de cumplir lo declarado por el tribunal (necesidad de un nuevo proceso para su ejecución); etc.
Si internacionalmente algo ha caracterizado siempre al Derecho marítimo ha sido su capacidad para llegar a establecer convencionalmente estándares, empleando para ello formularios que adaptan las buenas prácticas y las conductas que legalmente han ido estableciéndose como precedentes (por influencia del Common Law). En estos contratos tipo del Derecho marítimo –los cuales no han podido o sabido resolver ni gestionar adecuadamente los conflictos que seguían planteándose-, el recurso regular a la vía del arbitraje ha sido desde hace años el más utilizado. De hecho, hay voces que han venido denunciando la sobreexposición de estos conflictos al arbitraje de Derecho marítimo, señalando que no era un procedimiento ni tan barato como parecía ni tan pacífico como querían hacernos entender. La realidad es que con él no se elimina la confrontación encarnizada y siempre terminan por “quemarse definitivamente las naves”.
Litigios prolongados y fatigosos como los del Derecho marítimo, a menudo en varias jurisdicciones al mismo tiempo, puede dar lugar a que nadie resulte finalmente vencedor de la disputa porque el potencial ganador se agota o incluso quiebra antes de que el asunto se haya completado. Los empresarios marítimos, en consecuencia, claman por encima de todo -hoy más que nunca, en tiempos duros de crisis global- por una respuesta distinta, más racional y materialmente más justa que les permita no sólo sentirse reafirmados en la razón, sino apoyados por unos asesores y abogados que les aseguren que, durante el proceso en el que tratarán de encontrar la solución (sea cual sea el escogido), no se perjudicarán las futuras relaciones comerciales y el buen entendimiento con sus clientes y partners. Y es aquí donde encaja la ADR de la mediación Derecho marítimo colaborativa.
Por la importancia, el número de partes afectadas y lo elevado de las cuantía que suelen discuten en los asuntos marítimos -y en las que la información más relevante, las pruebas y las estrategias de defensa que manejan las partes no pueden perjudicarse ni perderse de vista- se ha venido apostando tradicionalmente por diferentes sistemas de resolución –apuntados con anterioridad y en nuestra web-, decantándose en muchas ocasiones los centros e instituciones de mediación Derecho marítimo y los mediadores por un procedimiento de mediación mixto -tan evaluativo como colaborativo- en el que se combinan tanto las sesiones privadas como las conjuntas. El habitual pragmatismo de los abogados mercantilistas especializados en mediación Derecho marítimo que gestionan las controversias que surgen en los negocio del mar parece que les hace sentirse más cómodos con esta forma rápida de mediación.
Visite nuestra web, en la que encontrará más información sobre los principales métodos alternativos de resolución de conflictos en el Derecho marítimo (conciliación, mediación, arbitraje, evaluación neutral preliminar, evaluación de experto, etc.) que GMM pone a su disposición, ya sea con objeto de mediar como de asistir al cliente como parte en un proceso de mediación Derecho marítimo.
