Mediación Derecho marítimo, conciliación marítima y otras ADR
Los servicios de mediación y resolución alternativa de disputas que GMM pone a disposición de las partes, cubren el amplio espectro de las ADR del Derecho marítimo, adaptadándose -en todos los casos- a las necesidades del conflicto. Negociación, conciliación, mediación, evaluación preliminar de experto no vinculante, determinación o evaluación de experto en Derecho marítimo e, incluso, el arbitraje, son herramientas que sirven a la solución de los conflictos y al encuentro de un posible acuerdo entre las partes.
Las técnicas y herramientas de la mediación puestas al servicio del interés general de la Justicia
Nos preguntamos si el acto de la conciliación –como lo veníamos entendemos en nuestro sistema jurisdiccional, también, para el Derecho marítimo- y el de la audiencia previa, en los que intentar una transacción entre las partes, siendo en ocasiones efectivos a la hora de acordar una transacción o poner fin a la controversia, contienen o carecen de una adecuada estructura para animar a aquellas a llegar a un acuerdo (tal y como dichos esquemas están diseñados). Si lo que se pretende es ayudar a los interesados a que alcancen una solución acordada, estos actos jurisdiccionales parecen estar insuficientemente reglados o completados. Y esto es lo que nos parece que ocurre: están faltos de un componente jurídico-anímico catalizador que permita el fraguado de una solución convenida. Precisaban de la figura jurídica de la mediación, de un procedimiento informal en el que el equipo mediador facilitase y dirigiese a las partes hacia la composición de un compromiso consensuado.
Las carencias evidentes de la jurisdicción y del arbitraje en Derecho y en equidad se han visto colmadas gracias a técnicas y herramientas de mediación procedentes de áreas ajenas al mundo de lo jurídico, como la de la psicología, en la que los avances en la comprensión del comportamiento humano pueden llegar a asombrarnos (otras áreas de conocimiento se entrecruzan interdisciplinarmente y actualmente cooperan a ello en muchas otras disciplinas como, p. e., en el marketing conductual empresarial).
La mediación civil y mercantil –y por supuesto la del Derecho marítimo- sigue siendo una mediación privada que facilita a los protagonistas (que no ha de olvidarse son personas físicas o jurídicas representadas por aquéllas) un camino hacia la solución de sus problemas, el cual, mediante el diálogo y el entendimiento, ha de llevarlos desde sus posiciones contrapuestas hasta el terreno de los intereses comunes en los que tratar de llegar a un acuerdo. Es a este proceso al que el mediador ha de estar, tendiendo puentes entre las partes para que éstas lleguen a una zona en la que pueda fructificar un acuerdo de calidad descargadas, para ello, de toda negatividad. Una de las mejores herramientas del mediador es -sin lugar a dudas- la empatía, de la que habrá de estar sobrado si quiere contagiársela a las partes. Precisará, también, el mediador especializado en Derecho marítimo de la capacidad de hacer que las partes se acerquen al proceso de una forma optimista –dejando atrás la negatividad acumulada hasta entonces-, sin perder de vista las alternativas reales que éstas poseen fuera de la mediación, escuchándolas con atención, mostrándose flexible y nada coercitivo, muy paciente y en ningún momento incómodo con su propio silencio. Éstas son sólo algunas más de las aptitudes que ha de reunir quien haya de considerarse buen mediador maritimista. Únicamente dejando atrás posturas divergentes, con una aptitud abierta y aplicando correctamente las técnicas apuntadas podrán aflorar alternativas creativas convergentes que destapen intereses y beneficios comunes para las partes.
La mediación (en Derecho marítimo) correctamente ejercida sirve a la resolución alternativa de disputas (ADR, del inglés Alternative Disputes Resolution) potencialmente susceptibles de ser enjuiciadas o arbitradas, basándose tanto en criterios objetivos (como la Ley, la Justicia o la Equidad) como en los subjetivos (la confidencialidad, la imparcialidad, los intereses comerciales, las necesidades económicas, el valor del tiempo y del esfuerzo realizado para llegar a situarse en un mercado tan competitivo, el control del resultado o el valor que le damos a la calidad de vida y a la salud, que se deterioran gravemente durante la confrontación); y, con total seguridad, podemos asegurar que llega aún más allá gracias a su adecuada metodología: durante el proceso de mediación mejorarán y hasta se recompondrán las relaciones presentes y futuras entre las partes, ayudándoles a que sigan adelante con sus vidas y negocios.
Si las partes consiguen a priori un acuerdo mediado, perfecto (todos ganan). Si no lo consiguen, sus posiciones y emociones no serán, al menos, incomprendidas y se verán mucho más cercanas. Estarán próximos al acuerdo, habrán desaparecido posturas inflexibles y se aumentarán enormemente las posibilidades de entendimiento en futuras negociaciones en las que podrán trazarse nuevos rumbos comerciales. Aún llegando a juicio, ¡tal vez no se hayan quemado todas las naves!
Es labor del mediador el hacer que las partes sean conscientes de que, con su esfuerzo, han tratado de alcanzar por todos los medios un acuerdo satisfactorio antes de acudir al juez o al árbitro a pedirle una solución. No en pocas ocasiones ocurre que el acuerdo termina por fructificar en las semanas que siguen al proceso de mediación gracias al dialogo reconstruido entre las partes. Esto no lo puede conseguir por sí solo el juzgador: no tiene tiempo ni tampoco herramientas apropiadas para ello. Y han sido, en definitiva los jueces y magistrados los que, analizando y resolviendo diariamente los asuntos que se les ponen en las manos, se han dado cuenta de esta realidad. Su labor es la de juzgar en base al criterio objetivo de la Ley y sus herramientas y los recursos económicos de los juzgados y tribunales son limitados. Habrá que exigir que se les eche una mano y facilitarles el trabajo -informando a nuestros clientes y compañeros letrados de las posibilidades que ofrece el proceso de mediación- antes de interponer la demanda.
Es por todas estas razones de peso indicadas que auguramos un futuro prometedor al proceso de mediación Derecho marítimo, el cual -antes pronto que tarde-, tal vez acabe por hacerse de algún modo cuasi obligatorio antes de acudir a los tribunales arbitrales o jurisdiccionales. Nuestro Ordenamiento jurídico ya permite a nuestros jueces y magistrados -como ocurrió en muchos Estados de Norteamérica hace años- que sean ellos quienes puedan discrecionalmente derivar a mediación ciertos asuntos de su competencia que se hayan iniciado en su instancia (cuando así lo estimen oportuno, lo que pensamos pronto ocurrirá en más ocasiones de las que hoy podemos imaginar). Entendemos que este breve procedimiento se convertirá en el filtro que finalmente garantice un verdadero acceso a una tutela judicial efectiva del justiciable, sin demoras para estos ni excesivos costes para el resto de los contribuyentes.
Todavía no hay una cultura generalizada entre los operadores jurídicos sobre la mediación –ni la Administración de Justicia parece entender que el ahorro de los costes judiciales ha de repercutir en programas de formación de mediadores y en el fomento de este novedoso procedimiento alternativo-, pero no es menos cierto que para favorecer su implantación y desarrollo va a resultar de especial importancia el hecho de que el legislador, con la reciente Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE, n.º 162, de 7 de julio de 2012), haya conectado la mediación con los tribunales (vid. el régimen legal de la mediación en el artículo anexo). Se espera con ello que los empresarios y los profesionales (incluyendo cláusulas de mediación en sus contratos) y, en particular, los jueces coordinadamente perciban la necesidad de impulsar la mediación como método con el que hacer posible la tutela efectiva de los derechos de las partes y de todos los ciudadanos (art. 24 CE), algo de lo que -sin norma de base- ya se han percatado algunos jueces de Madrid y Barcelona. A este respecto, la Junta de jueces de primara instancia de Barcelona se pronunció abiertamente a favor de la mediación sabedores de que ésta les brinda “(…) la oportunidad de descargar los conflictos cuya solución no pasa por una decisión jurídica y cuando se advierte que pueden existir otras mejores posibilidades que nuestra sentencia”.
Es, en definitiva, conveniente que en la introducción de este método complementario de resolución de conflictos se procure la cercanía entre los tribunales y los centros de mediación a los que se han de derivar los asuntos judiciales; que existan entre ellos sistemas de comunicación fáciles, directos y rápidos (que, p. e., permitan que se les informe electrónicamente en cuanto al inicio y a la finalización del proceso de mediación).
La mediación en el ámbito jurídico: antecedentes legales internacionales, particularmente en el ámbito del Derecho marítimo
Una vez más, fueron los ordenamientos jurídicos anglosajones los que tomaron la delantera. En los EE.UU. se comenzaron a poner en práctica desde los juzgados y tribunales -hace casi medio siglo- diversos programas de ADR, permitiendo que la sociedad tuviera acceso a las cortes arbitrales y a los centros de mediación. Se conectaron los juzgados con dichas instituciones de resolución alternativa de disputas y, desde entonces, especialmente al dotar a los jueces del poder de derivar cualquier asunto a mediación o a arbitraje –así lo advierte un sector de la doctrina dominante en materia de mediación, encabezada por el Prof. Dr. James J. Alfini de la Escuela Jurídica de la Universidad de Florida-, cientos de miles de asuntos han sido resueltos satisfactoriamente con estos procedimientos, favoreciéndose con ello a toda la comunidad. Las asociaciones norteamericanas de abogados (la American Bar Association y otras) centraron sus miras rápidamente en la mediación y ésta, con unas técnicas y procedimientos informales tan diferentes a los legales, cautivó la imaginación de muchísimos letrados por todos los EE.UU. (y es que las habilidades analíticas son comunes en el abogado y el mediador). A pesar de ello, la Corte Suprema, por el tipo de asuntos que está obligada a conocer, prefiere apostar en todo caso por el arbitraje: un proceso formalmente regulado.
La tradición jurídica inglesa, asentada en el Common Law –el cual se adelantó más de 100 años respecto a todos los sistemas jurídicos feudales europeos-, además de en el principio de Equidad –que tiene más en consideración la intención que la forma, sin tolerar la existencia agravios no reparados ni permitir retrasos durante el proceso-, permite en la actualidad a los jueces conocer cuáles son las intenciones verdaderas de las partes tras iniciarse el litigio. Para ello, se vale el juzgador inglés de un cuestionario que es trasladado a éstas tras recibir la contestación a la demanda. Con dicho cuestionario escrito –similar a nuestra audiencia previa- se recaba de las partes por separado toda aquella información que pueda ayudar al juez a asignar adecuadamente la vía procedimental al litigio. Las respuestas del cuestionario centran el objeto del proceso que se ha iniciado; las pretensiones concretas de las partes; las áreas de conocimiento o materias periciales que se han de tratar en él; y, lo que es más importante en este momento, se les exige a los litigantes que respondan claramente si desean la suspensión previa del procedimiento por el plazo de un mes mientras buscan soluciones por vías alternativas extrajudiciales, ya sea en un proceso de mediación, de arbitraje o en uno de los mini-trials. Y así lo están haciendo, especialmente, porque uno de los objetivos primordiales de la Ley de Enjuiciamiento Civil del Reino Unido de 1998 es apoyar claramente el uso de la resolución alternativa de disputas, incluso las del Derecho marítimo y del Almirantazgo.
El cambio de mentalidad se produjo en 1999, con la Reforma Woolf. Desde entonces la utilización alternativa de la mediación está siendo apoyada y recomendada por los jueces y magistrados del Reino Unido. Algunos jueces de prestigio -entre otros, Lord Justice Mummery, Lord Justice Jacob o el magistrado Wilson– han sido explícitos en el fomento del uso de expertos para ayudar al proceso de mediación en los litigios civiles. Entienden que: “(…) debe hacerse un intento de mediación justo al comienzo de la controversia y, por cierto, mucho antes de que las cosas se vuelven desagradables y lleguen a ser costosas; (…) [pues] el litigio endurece las actitudes. Los elevados costes se convierten en un problema, como agravante adicional (…) posiblemente para ambos”. Por su parte, Sir Anthony Clarke (Master of the Rolls, presidente de la Sala o División de lo Civil del Tribunal de Apelación, con competencia en asuntos de Derecho marítimo), en su conferencia sobre “El futuro de la mediación” presentada en mayo de 2008, afirmó que: “(…) las ADR, en general, y la mediación en particular, deben convertirse en parte de nuestra cultura del litigio”. En una ocasión, el juez Lightman finalizaba uno de sus discursos diciendo que el mensaje que pretendía trasladar es: que “(…) se le ha de dar una oportunidad a la mediación a la mayor brevedad posible antes de que se eleven sus costes legales. La incidencia de esos costes puede resultar ser el mayor obstáculo para su éxito. En el pleito sólo hay un ganador y, por lo general, es por los honorarios de los abogados así como por las costas procesales del litigio por los que suelen llevarse a los litigantes a pasar por el procedimiento judicial o arbitral durante un período prolongado, llegando hasta el desenlace final. La pérdida de una noche de sueño reparador es un alto precio que suele pagarse en estos casos; un precio adicional al del litigio que los profesionales del Derecho -y, también, las partes- olvidan o subestiman con demasiada frecuencia a la hora de tomar la decisión de acudir a los tribunales”.
Es incuestionable que en la mediación todo el mundo puede ser ganador; los costos pueden ser bajos; el resultado puede alcanzarse en un periodo corto de tiempo; y las relaciones personales y profesionales pueden ser recuperadas. La mediación no es la panacea universal, tiene sus limitaciones y no siempre es aplicable. Aún así, en opinión de la doctrina judicial, el litigante o cualquier abogado o asesor que la rechaza con ligereza, sin conciencia ni cordura, tomando partido por la pesada alternativa del litigio, está invitando a la parte perjudicada a que le demande por negligencia [vid., al respecto, Dunnett v Railtrack (2002) CA; y Halsey v Milton Keynes General NHS Trust and Steel v Joy and Halliday (2004) CA, asuntos en los que se llegó a condenar en costas al vencedor por no querer acudir a mediación pese a las sugerencias del tribunal].
Esta actitud jurídico-práctica anglosajona favorable al impulso de un último esfuerzo hacia el acuerdo (que impera también en otros países distintos de los EE.UU. y el UK), afortunadamente -en este caso- se está trasladado sin dificultad a los países del Civil Law. Las premisas para su implantación y desarrollo son coincidentes en ambos sistemas legales. Y lo que es más curioso: los latinos, aunque hemos bebido de las fuentes del Derecho romano en el que la acción y el proceso eran centrales, nos sentimos cómodos con procedimientos informales en los que el carácter abierto, la creatividad y el optimismo juegan un papel importante.
Tipos de mediación utilizados en la resolución de conflictos civiles y mercantiles y del Derecho marítimo. La mediación evaluativa v. la mediación facilitadora o colaborativa
La orientación de la mediación se centra en el objetivo final de llegar a una solución de la controversia. Esta orientación, en vez de ver el conflicto como un choque de intereses y necesidades, ha de permitirnos trazar y recorrer un camino durante el cual se vayan descubriendo los intereses que son comunes de las partes y las formas de satisfacerlos. Lo que en mediación se conoce como tratar de agrandar el tamaño del pastel.
Un enfoque de este tipo no implica que pueda dividirse el proceso de mediación en uno fundado únicamente en la negociación y en otro basado en la terapia analítica. De ninguna manera. La disyuntiva nos llevaría, en el modo de negociación, a que el mediador, afirmando sus conocimientos sustantivos en la legislación y en las posibles soluciones que ésta da, tratase de lograr el arreglo criticando el sistema legal por su coste, ineficacia e imprevisibilidad. En contraste, los mediadores que optasen por utilizar en puridad el modo terapéutico reivindicarían su experiencia sustantiva en la gestión de las relaciones interpersonales, centrándose en los problemas de las partes y criticando el sistema jurídico en cuanto a su tendencia a ignorar las emociones subyacentes y a destruir las relaciones existentes.
Existe otra orientación -nacida en Nueva Zelanda-, la de la mediación narrativa, la cual plantea un nuevo enfoque más eficaz para la resolución de los conflictos. Este modo de mediar sugiere que la realidad se construye a partir de la conversación mantenida con las partes y con otros intervinientes en el proceso de mediación: el mediador, inicialmente con mayor presencia, ayudaría a las partes construir una nueva narrativa sobre el conflicto, un cambio de contexto de la controversia guiándolas de lo divergente a lo convergente para que estas pudiesen finalmente resolverlo prácticamente solos colaborando mutuamente. El mediador, por tanto, en base a esa nueva realidad –sin la historia conflictiva del pasado- trataría de que las partes llegasen a un resultado convenido.
El Prof. Dr. James J. Alfini ha llegado a clasificar a los mediadores puramente negociadores o evaluadores en tres tipos bien diferenciados: thrashers (destrozador), bashers (golpeador) y hashers (desmenuzador o picador). El mediador trasher -normalmente abogados en ejercicio con mucha experiencia- a menudo pasan gran parte del tiempo destrozando las posiciones de las partes con una técnica que desalienta la negociación directa entre ellas, finalizando el proceso con una sugerencia propia de acuerdo, a su entender, más realista. Los bashers –asiduamente jueces retirados que se nutren de su experiencia judicial y utilizan su prestigio pasado para golpear el conflicto- se enfocan desde el comienzo en alcanzar una solución acordada, tratando de mover a las partes a escoger entre un número de ofertas originales. Por último, los hashers, más flexibles, prefieren estimular a las partes para que negocien. Se muestran algo más facilitadores del acuerdo; como orquestadores del conflicto o caja de resonancia de éste. Sin embargo, suelen estar dispuestos a emplear las metodologías de los mediadores trasher y basher si creen que son imprescindibles o apropiadas para el caso en particular.
En lugar de etiquetar a los mediadores como acabamos de exponer o hacerlo como evaluador-malo, facilitador-ineficiente o transformador-raro, otro sector de la doctrina encabezado por Riskin afirma que se ha de procurar mediar atendiendo a las necesidades de las partes en cada caso, escuchándolas continuamente y preguntándose para sí el mediador si está utilizando la estrategia, el estilo, la técnica, el enfoque o la orientación correcta en el proceso. Durante la mediación, las respuestas a estas preguntas harán que el mediador vaya adaptándose a las necesidades del momento. Así, con sistemas similares a éste, incluso el mediador más evaluativo tendrá bastantes momentos de intervenciones altamente facilitadoras y colaborativas centrándose en las emociones o en las necesidades de las partes –empatizando con ellas- y comprendiendo verdaderamente los intereses y la perspectiva del otro. Poco a poco habrá ido tejiendo una red que aporte seguridad a las partes para que estas puedan converger con seguridad jurídica en su acuerdo.
Otros modos coadyuvantes de resolución alternativa de conflictos del Derecho marítimo (ADR): la evaluación neutral preliminar (Early Neytral Evaluation o ENE), la determinación por experto (Expert Determination o ED) y la evaluación por experto (Expert Evaluation o EE)
La resolución de diferencias inter partes puede hacerse por medios alternativos diversos a la mediación -en sentido estricto- o al arbitraje.
En la evaluación neutral preliminar (Early Neytral Evaluation o ENE), un tercero -por lo general, un experto jurista bien especializado en una materia como la del Derecho marítimo- hace una evaluación previa no vinculante sobre el conflicto a requerimiento de las partes. Su dictamen podrá usarse o no en un posterior proceso de mediación. Las propuestas de inicio que realiza el evaluador se centran sólo en las pretensiones y posiciones jurídicas de las partes sin entrar a considerar los intereses subyacentes de éstas. Sirve en muchas ocasiones para que dichas partes, gracias a la propuesta neutral del evaluador, terminen cerrando sus heridas alcanzando un acuerdo voluntariamente.
En contraste con la anterior, en la determinación experta (Expert Determination o ED), las partes acuerdan designar un tercero independiente para que les asista en la resolución de sus diferencias. Debido al carácter extraordinariamente técnico que, por lo general, suelen tener las disputas sometidas a este sistema de resolución de conflictos (P. e., en el Derecho marítimo), el experto suele ser un reconocido profesional de prestigio en la materia objeto de la controversia; en ella ambas partes depositarán su confianza. Aquél, si así se le requiere inicialmente, aportará o tomará una decisión informada (determinada) que pondrá fin a la disputa. La determinación pericial resultante -rápida, rentable y definitiva- podría ser, en tal caso, vinculante para las partes.
Nos encontramos, por tanto, ante una suerte de mediación en la que el evaluador podría llegar a tener que tomar -en última instancia- una decisión determinada en el marco establecido por las posiciones y pretensiones de las partes. Si al final del plazo establecido para llevar a cabo el proceso de mediación no se ha alcanzado un acuerdo colaborativo entre las partes, éstas podrán optar por solicitar al experto que sea él quien aporte la solución y resuelva la disputa evaluativamente. Con este sistema de determinación por experto, las partes se aseguran el acuerdo sobre los temas tratados en el marco del proceso de mediación: jugarían sus cartas probatorias en este proceso en vez de en el juicio. A este procedimiento ADR se le ha denominado en ocasiones med-arb, pues aún cuando puede comenzar siendo una mediación colaborativa, a cierta altura el mediador podría dejar de informar y proceder a evaluar y a dar consejos a una o a ambas partes antes de tomar una decisión final. Al dejar de limitarse a informar y pasar a dar consejos, el mediador–que a todas luces pierde su imparcialidad respecto de la parte más débil- podría terminar por tomar el rol de un árbitro sui generis. De hecho, cuando el proceso de mediación termina por transformarse en un arbitraje (según se acordó inicialmente por las partes), la resolución tiene la condición de laudo independiente; aunque será un laudo que, sin embargo, no gozará del requisito de la imparcialidad. Lo que ha de subrayarse es que el “árbitro”, antes mediador, habrá escuchado confidencialidades ajenas al proceso arbitral que evidentemente condicionarán su decisión de un modo indeseable para alguna de las partes. Es por esta razón de peso que este tipo de mediaciones arbitradas se hayan expresamente prohibidas por muchas normativas de ámbito internacional (se ha de ser cuidadoso con este extremo en ámbitos como el del Derecho marítimo).
Por último, existe un sistema alternativo de resolución de disputas menos invasivo que el anteriormente descrito: la evaluación por experto (Expert Evaluation o EE). En esta forma de intermediación, un tercero independiente (un surveyor técnico entendido, también, en Derecho) se compromete a revisar y evaluar técnicamente el asunto objeto de disputa. Se diferencia de la ED por su carácter meramente consultivo y no vinculante. Este sistema -rápido, de bajo coste y a veces recomendado en temas muy técnicos-, que suele incluir un examen detallado de los documentos aportados por las partes, podrá ayudarles como base para que den forma a su acuerdo, a la vez que les permitirá hacerse una idea clara de sus posibilidades y probabilidades de éxito/fracaso fuera de cualquier tipo de mediación, ya sea en un juicio o en un arbitraje posterior.
Si el asunto se resuelve con la ayuda del informe del perito imparcial, dicho informe se adjuntará al acuerdo. De este modo, los servicios de consultoría de diferencias prestados por el tercero independiente pasarán a formar parte del mismo. Si el tercero fuere un sujeto distinto del mediador (esto es, si aquél es llamado a dar su opinión durante el proceso de mediación), entendemos que conforme al Derecho español no habría inconveniente alguno en que el acuerdo que pone fin a la disputa pudiera ser homologado en el juzgado o revestido de fuerza ejecutiva una vez que sea elevado a escritura pública por los abogados o asesores de las partes. Si no, dudamos mucho que no se esté cayendo en las contradicciones que anteriormente acabamos de mencionar.
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